Konsernforhold i selskapsretten – juridiske rammer og konsernregulering

Konserner utgjør en vesentlig del av næringslivet og reiser særegne selskapsrettslige problemstillinger. Denne artikkelen redegjør for de sentrale juridiske aspektene ved konsernforhold, herunder konserndefinisjonen, formålet med konsernorganisering, prinsippet om rettslig selvstendighet og særregler som gjelder for konserner.

Konserndefinisjon og kjennetegn

Et konsern kjennetegnes ved at to eller flere rettslig selvstendige selskaper er knyttet sammen som mor- og datterselskap eller som datterselskaper av samme morselskap. Den juridiske konserndefinisjonen finnes i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-3 samt selskapsloven § 1-2.

Det avgjørende kriterium for om det foreligger et konsernforhold er om ett selskap har "bestemmende innflytelse" over et annet selskap. Slik bestemmende innflytelse vil alltid foreligge når:

• Et selskap har stemmeflertall i et annet selskap

• Et selskap har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre

I praksis innebærer dette at morselskapet kan styre den økonomiske virksomheten i datterselskapet. Dette muliggjør organisering av virksomheten under en felles ledelse, hvor morselskapet utgjør konsernledelsen og typisk er representert i datterselskapets styre.

Motivasjon for konsernorganisering

Det kan være flere forretningsmessige grunner til at virksomhet organiseres i konsernstruktur:

1. Ansvarsbegrensning: Ved å plassere risikofylte aktiviteter i separate datterselskaper kan konsernet begrense sitt ansvar til den kapital som er investert i det aktuelle datterselskapet.

2. Kapitalstruktur: Konsernstruktur muliggjør at ekstern kapital kan hentes inn til kapitalkrevende deler av virksomheten, uten at det påvirker andre deler av konsernet.

3. Strategisk fleksibilitet: Konsernorganisering gir fleksibilitet ved kjøp, salg og omorganisering av virksomhetsområder.

4. Operasjonell effektivitet: Konserntilknytningen legger til rette for samordning og felles ledelse av virksomheten.

Prinsippet om rettslig selvstendighet

Det grunnleggende utgangspunktet i norsk selskapsrett er at hvert enkelt konsernselskap er en selvstendig juridisk enhet. Dette har flere viktige konsekvenser:

1. Separasjon av ansvar: Morselskapet hefter normalt ikke for datterselskapets gjeld utover sitt aksjeinnskudd.

2. Beslutningsmyndighet: Morselskapet kan ikke treffe beslutninger som er direkte bindende for alle konsernselskaper, eller rette direkte pålegg til datterselskapene.

3. Formell beslutningsprosess: De formelle beslutningene må fattes i datterselskapenes egne organer, selv om morselskapet i praksis ofte vil ha avgjørende innflytelse.

4. Kapitalregler: Hvert enkelt selskap må selv oppfylle lovens krav til kapital og likviditet.

Det er imidlertid verdt å merke seg at spørsmålet om ansvarsgjennombrudd er særlig aktuelt i konsernforhold. Høyesterett har i enkelte tilfeller åpnet for annen form for identifikasjon mellom konsernselskaper i omgåelsestilfeller, eksempelvis i Rt 2012 s 1628 (Nordavis), som gjaldt spredning av aksjer innad i konsernet for å omgå en stemmerettsbegrensning.

Særregler for konserner

Lovgivningen inneholder flere særregler som får anvendelse nettopp fordi det foreligger et konsernforhold. Disse reglene anerkjenner at konsernselskapene i visse sammenhenger bør betraktes som en økonomisk enhet:

1. Transaksjoner mellom konsernselskaper

Aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-9 fastslår et viktig prinsipp om at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal bygges på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Dette innebærer blant annet at:

• Transaksjoner skal skje til markedspris

• Avtaler skal være skriftlige

• Det skal tas hensyn til minoritetsaksjeeieres interesser

2. Konsernregnskap

Regnskapsloven § 3-6 pålegger morselskaper å utarbeide konsernregnskap, som viser resultat og balanse når konsernet anses som en økonomisk enhet. Dette gir et mer helhetlig bilde av konsernets økonomiske stilling.

3. Utbyttebetalinger

Et datterselskaps adgang til å foreta utdeling til morselskap eller søsterselskap er begrenset ut fra kravet om fri egenkapital i det selskapet som skal foreta utdelingen, jf. aksjeloven § 8-1. Dette gjelder også for et heleiet datterselskap.

Høyesteretts avgjørelse i HR-2016-1439-A (Bergshav Holding) illustrerer at størrelsen på utbytte "må avgjøres på selskapsnivå, ikke på konsernnivå". Samtidig kan konsernets økonomiske stilling få betydning ved vurderingen av om det foreligger myndighetsmisbruk.

4. Kreditt og sikkerhetsstillelse

Aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-7 inneholder en viktig unntaksregel for konserninterne transaksjoner: Forbudet mot at et selskap yter kreditt eller stiller sikkerhet til fordel for en aksjeeier, gjelder ikke for kreditt eller sikkerhet til fordel for et morselskap eller annet selskap i samme konsern.

5. Konsernbidrag

Særlig praktisk er de skatterettslige reglene om konsernbidrag, som muliggjør utjevning av over- og underskudd mellom konsernets selskaper. Dette bidrar til at den samlede beskatningen av konsernselskapene blir så lav som mulig, jf. skatteloven §§ 10-2 til 10-4 og aksjeloven § 8-5.

6. Forenklede fusjonsregler

Dersom et morselskap eier samtlige aksjer i et datterselskap, kan fusjon mellom disse selskapene gjennomføres etter enklere regler enn ellers, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 13-24.

7. Medbestemmelse for ansatte

For de ansatte finnes regler om felles representasjon i konserner, som sikrer medbestemmelsesrett på det nivået der de reelle beslutningene treffes (morselskapet).

Ulike konserndefinsjoner

Det er viktig å være oppmerksom på at forskjellige lover kan operere med egne definisjoner av hva som utgjør et konsern:

• Selskapsrettslig konsern (aksjeloven/allmennaksjeloven/selskapsloven)

• Skatterettslig konsern

• Avgiftsmessig konsern

• Regnskapsrettslig konsern

Definisjonene kan være sammenfallende, men også i større eller mindre grad variere i innhold. For selskapsrettslige spørsmål er det definisjonene i aksjeloven, allmennaksjeloven og selskapsloven som er avgjørende.

Konklusjon

Konsernretten illustrerer en grunnleggende spenning i selskapsretten - på den ene siden prinsippet om at hvert selskap er en selvstendig juridisk enhet, på den andre siden den økonomiske realiteten av at konsernselskapene ofte opererer som en integrert enhet.

Lovgivningen balanserer disse hensynene ved å fastholde prinsippet om rettslig selvstendighet, samtidig som den anerkjenner konsernet som en økonomisk enhet gjennom særlige regler. Dette regelverket gir konserner fleksibilitet til å organisere sin virksomhet optimalt, men setter samtidig rammer som ivaretar hensynet til minoritetsaksjeeiere, kreditorer og andre interessenter.